post@storlokken.no
Telefon: (+47) 22 54 20 90

Aktuelt

Rigget anbud ga overtredelsesgebyr og erstatning for kommune

 

Av advokat Hanne S. Torkelsen

Det er ikke ofte domstolene ilegger overtredelsesesgebyr for brudd på reglene om offentlige anskaffelser, men dette gjorde Hålogaland lagmannsrett i en dom avsagt 11.3.2019 (LH-2018-99424).

Saken gjaldt spørsmål om en kommune hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse gjennom et rigget anbud. Dette svarte lagmannsretten ja på, og dømte kommunen til å betale overtredelsesgebyr med kr.6.897.211 (12% av kr 57 mill). Tilbydere som ikke vant fram fikk erstattet negativ kontraktsinteresse med å delta i konkurransen, samt dekket fulle saksomkostninger.

Lagmannsrettens vurderinger

Tingrettens dom ble opprettholdt av lagmannsretten, som hudflettet kommunens håndtering av bygge-prosjektet. Ikke bare hadde man inngått tvilsomme vurderinger, slik at kontraktens verdi kom under terskelverdien. I tillegg hadde kommunen foretatt vesentlige endringer ved gjennomføringen av kontrakten, slik at det må anses som en ulovlig direkte anskaffelse. At man har inngått kontrakt med et selskap som hadde vært representert i møte med kommunen og konsulentselskapet som skulle utarbeide konkurransegrunnlaget, uten at det var noen fornuftig grunn til at vedkommende skulle delta her, var heller ikke tillitsvekkende. Nære slektskaps og vennskapsbånd mellom valgte leverandør, rådgivere og kommunen gjorde ikke saken bedre.

Sakens bakgrunn

Kommunen engasjerte opprinnelig to rådgivere, som drev to ulike aksjeselskaper, til å bistå kommunen med arkitekt- og byggeteknisk rådgivning i forbindelse med behov for nytt helsehus.

Etter at prosjekteringsfasen var over besluttet kommunen at det skulle anskaffes et nybygg av helsehus og omsorgsboliger for demente, fremfor å rehabilitere eksisterende bygg.

Den ene av rådgiverne som fikk rådgivningsoppdraget var opprinnelig fra kommunen i Nordland, men bosatt på Østlandet. Hans søster arbeidet i kommunen og var involvert i «helsehusprosjektet» fra starten av. Hun deltok både i prosjekteringsfasen og gjennomføringsfasen, og var i en kort periode konstituert som rådmann.

Begge de to rådgiverne ble etter prosjekteringsfasen ansatt som henholdsvis arkitekt og byggeleder/prosjektleder i deltidsstillinger. De skulle bistå kommunen med utforming av konkurransegrunnlaget for helsehus og omsorgsboliger. I tillegg til arbeidsavtaler med gode lønnsbetingelser ble det inngått tilleggskontrakter om at arkitektenes selskaper skulle ha henholdsvis 2% og 4% av alle byggekostnader for de prosjekter de jobbet med. Avtalene ble ikke gjort kjent for politisk ledelse. Deretter ble det engasjert et tredje firma, et større konsulentselskap med avdeling Askim, i prosessen med å utarbeide konkurransegrunnlaget. I det første møtet stilte det en representant fra konsulentselskapet som var barndomskamerater med kommunens rådgiver, og som begge var oppvokst i kommunen. De hadde også gjort forretninger sammen tidligere. I tillegg deltok en eier av et selskap uten ansatte, et såkalt «Skallselskap». Det ble avtalt at kommunen skulle holde rigg i et gammelt bibliotekbygg. Disse utgiftene skulle ikke prises i konkurransen. Senere solgte kommunen det til den ene rådgiverens selskap for kr 500.000,- og leide senere dette bygget tilbake til rigg.

Deretter lyste kommunen ut en «åpen anbudskonkurranse med forhandling» på Doffin, med anslått kontraktsverdi mellom 41-43 mill. Det ble ikke lyst ut på TED-databasen (den europeiske databasen for kunngjøringer), slik det kreves ved anbud over EØS-terskelverdien på kr. 44 mill ekskl mva. Det kom fire tilbud innen fristen, hvorav det ene tilbudet kom fra det såkalte «Skallselskapet», som hadde hatt møte med kommunen før utlysning. Etter forhandlingsrunden var det også det selskapet som vant konkurransen, med et tilbud på kr 42. mill.

Etter at klagen fra de andre tilbyderne ikke ble tatt til følge, og kommunen signerte kontrakten med «skallselskapet», ble det reist søksmål. I tingretten ble kontrakten kjent uten virkning for fremtidig kontraktsoppfyllelse. Videre ble det idømt overtredelsesgebyr på kr. 5.855.400. Hver av tilbyderne fikk dekket erstatning for negativ kontraktsinteresse med henholdsvis kr. 183.600 og 236.759. Det ble også tilkjent saksomkostninger med kr. 1.023.133.

Anskaffelsesreglene skal forhindre korrupsjon

Lagmannsretten startet med å minne om at anskaffelsesreglenes sentrale formål er å sikre allmennhetens tillit til den offentlige økonomistyringen, forhindre korrupsjon, sikre økt verdiskaping i samfunnet og mest mulig effektiv bruk av offentlige ressurser. Anskaffelsesregelverket er videre fundert på noen grunnleggende prinsipper som likebehandling, forutberegnelighet, gjennomsiktighet og forholdsmessighet.

Beregning av anskaffelsens verdi var en omgåelse av regelverket

Lagmannsretten kritiserte først beregningen av anskaffelsens verdi. Den overordnede regelen for verdiberegningen i anskaffelsesforskriften § 2-3 er at alle kostnader skal med i beregningen, jf. § 2-3 nr. 1. Det følger vider av punkt 2 at denne beregningen skal være «holdbar» på kunngjøringstidspunktet.

Beregningsmetoden skal ikke foretas i den hensikt å unngå at bestemmelser i anskaffelsesforskriften kommer til anvendelse. Lagmannsretten fant at anskaffelsesverdien langt overskred terskelverdien, og utvilsomt skulle vært utlyst etter forskriftens del I og III. Kommunens vurderinger kunne ikke dokumenteres på en forsvarlig måte. Det nærmeste man kom en begrunnet beregning av anskaffelsesverdien var konsulentselskapets kalkyle, som var fastslått til kr 43 mill, og terskelverdien var kr 44. mill. Det var foretatt en revisjon av kalkylen i møte med konsulentselskapet og kommunen, og kunngjøringen ble foretatt dagen etter dette møtet. Opprinnelig kalkyle var langt over terskelverdi, og det var der innkalkulert reserver og marginer, høyere generelle kostnader, mv. Det fremgikk at endringene i kalkylen var foretatt «etter ønske fra byggherren», uten at det var nærmere begrunnet. I det hele tatt ble kalkylen ansett å være en omgåelse av regelverket. Det var ikke foretatt noen usikkerhetsanalyse som kunne underbygge eller begrunne at det ikke ble avsatt noe til reserver og marginer. Som lagmannsretten påpekte er det eksempelvis byggherren som er ansvarlig for grunnforholdene i en kontrakt etter NS 8407, og disse var ikke undersøkt i forkant av utlysningen, noe som utgjør en usikker faktor. Endelig kontraktssum ble dessuten i overkant av kr. 52. mill. Lagmannsretten fant at utgifter til rigg skulle vært regnet med i verdien av anbudet. Lagmannsretten stilte også spørsmål til rådgivers kjøp av bibliotekbygget til rigg og tilbakeleie til kommunen for rundt to millioner kroner fra sin egen byggeleder.

                Bevis for at anbudet var rigget

I bevisvurderingen om anbudet var rigget la lagmannsretten vekt på at kommunens rådgiver og en ansatt hos valgte tilbyder («Skallselskapet»), hadde vært barndomsvenner, og ifølge avisoppslag fortsatt var omgangsvenner. De hadde også et forretningsmessig samarbeid. At representant for «Skallselskapet» også var med på første møte med konsulentselskapet om konkurransegrunnlaget var det heller ikke gitt fornuftig forklaring på. Det ble også vist til at det i leieavtalen om utleie av rigg til kommunen omfattet leieavtalen kommunens forpliktelser også overfor totalentreprenøren, før denne var valgt. Det ble dokumentert at valgte leverandør startet å benytte bibliotekbygget som rigg før kontrakten med kommunen ble signert, og før det var signert leieavtale. Lagmannsretten fant at prosessen var preget av å ha «elementer i en plan om å sikre seg størst mulig økonomisk utbytte av det kommunale byggeprosjektet.»

På toppen av det hele var det benyttet en prosedyre som var ulovlig, såkalt «åpen anbudskonkurranse med forhandling». For anskaffelser over EØS-terskelverdi er det for øvrig svært begrenset adgang til lyse ut konkurranse med forhandling. At anskaffelsen var over EØS-terskelverdi er også viktig i forhold til EUs håndhevelsesdirektiv som kun gjelder anskaffelser over terskelverdi.

Ulovlige vesentlige endringer i kontrakten

Lagmannsretten fant også at det ble gjort flere vesentlige endringer i kontrakten mellom kommunen og valgte leverandør i kontraktsperioden. Det ble bl.a. fakturert for tilleggsarbeider til andre timepriser enn det oppgitte, og det er ikke praktisert innestående ved faktureringen. Det ble stilt selvskyldnerkausjon som ikke oppfylte krav om bankgaranti for hele prosjektet, og det ble ikke stilt garanti for hele beløpet. Valgte leverandør leverte endringsmeldinger, uten krav om fristforlengelse, kun krav om vederlagsøkning. Det ble ikke varslet innen frister som følger av NS 8407. Endringene innebar at det i seg selv ble ansett å være en ulovlig direkte anskaffelse, som gir grunnlag for å ilegge overtredelsesgebyr.

Konklusjon: Ulovlig direkte anskaffelse på tre grunnlag

Konklusjonen til lagmannsretten var knusende: Konkurransen var rigget og det var gjort flere grove og forsettlige brudd på anskaffelsesforskriften som hver for seg utgjorde ulovlig direkte anskaffelse.

På tross av at kontrakten var så godt som ferdigstilt, fant lagmannsretten at kontrakten skal kjennes uten virkning for fremtidig kontraktsoppfyllelse, en avgjørelse som er meget streng og forbeholdt de groveste brudd på regelverket. Overtredelsesgebyret på 12% ble basert på samlet kontraktsverdi til kr 57 mill. I tillegg kom erstatning til tilbyderne og saksomkostninger. Det ble dermed en kostbar og lite ærerik affære, både for konsulenter og rådgivere som var involvert, og kommunen selv.