post@storlokken.no
Telefon: (+47) 22 54 20 90

Aktuelt

EU domstolens avklaring om bruk av rammeavtaler ved offentlige anbud – hva nå?

Av advokat Hanne S. Torkelsen

EU-domstolens dom avsagt 19.12.2018 (Sak C-216/17) har en del viktige prinsipielle avklaringer om bruk av rammeavtaler som kan få stor betydning for anskaffelser i offentlig sektor.

Utgangspunktet for saken var en anbudskonkurranse om innsamling og bortkjøring av avfall. Oppdragsgiver var et offentlig helseforetak i Italia. Avtalen som ble inngått i 2012 med en leverandør, ATE Markas, og den lokale myndighet for sunnhet og sosial omsorg i Garda, inneholdt en klausul om adgang til å utvide kontrakten til å omfatte nærmere angitte oppdragsgivere. Helseforetaket ASST Valcamonica anmodet i 2015 om å tiltre avtalen for perioden 2016-2021. En privat leverandør og det italienske konkurransetilsynet anla dermed sak for italienske domstoler, og påstod at dette var i strid med anskaffelsesregelverket og plikten til konkurranseutsetting.

EU-domstolen tok i saken stilling til to prinsipielle spørsmål. Det ene var om anskaffelsesregelverket åpner for at nye oppdragsgivere kan tiltre en rammeavtale underveis i avtaleperioden. Dette aksepterte EU-domstolen, under forutsetning av at de aktuelle oppdragsgiverne var angitt som potensiell avtalepart i konkurransegrunnlaget som var grunnlag for anbudskonkurransen.

Det andre spørsmålet relaterte seg til mengdeangivelse, og om det var tilstrekkelig å bare vise til et «sedvanlig behov», eller om det må oppgis konkrete volum i konkurransegrunnlaget. EU-domstolen tok utgangspunkt i de grunnleggende prinsipper i anskaffelsesretten, og fant at oppdragsgiver hadde plikt til å angi volum av ytelsen som skulle anskaffes. Dette av hensyn til grunnleggende prinsipper om likebehandling og forutberegnelighet for tilbyderne.

Viktig å merke seg er også EU-domstolens uttalelse at når den angitte grensen er oppnådd, må man lyse ut kontraktene på nytt, da anskaffelser utover angitt volum ikke kan foretas gjennom avrop på den aktuelle rammeavtale. Det er ikke plikt til å kunngjøre inngåelse av kontrakter under rammeavtaler,

Det er ikke uvanlig at man også i Norge kunngjør en anbudskonkurranse som omfatter flere potensielle oppdragsgivere. Anskaffelsesreglene bestemmelser om innkjøpssentraler, (§7-8) er et eksempel. Noen ganger har også oppdragsgiverne plikt til å tiltre en sentralt inngått rammeavtale som berører flere oppdragsgivere, f.eks. helseforetak som gjør innkjøp gjennom offentlig Legemiddelinnkjøpssamarbeid.

Dommen viser viktigheten av at de aktuelle oppdragsgiverne må involveres ved utarbeidelse av anbudskonkurransen, fordi hver enkelt oppdragsgiver må vurdere sitt antatte behov og angi volum. Hvis ikke vil anbudskonkurransen ikke kunne gjennomføres på en forsvarlig måte, slik EU-domstolen har skissert. Siden det kan være vanskelig på forhånd å anslå eksakt hvor stort behovet er under rammeavtaler, kan dette føre til at oppdragsgivere fører opp mer enn det som man tror er realistisk, for å sikre at man ikke på grunn av uventede forhold må kjøpe mer enn det som er angitt, og står uten rammeavtale. Samtidig gir regelverket mulighet til direkte kjøp på grunn av uforutsette forhold. Det er også adgang til å endre en kontrakt, så lenge endringen ikke er vesentlig.

EU-domstolen har foretatt en viktig presisering og avklaring av regelverket, fordi den tradisjonelle forståelsen av anskaffelsesregelverket har vært at angitt volum i en rammeavtale kun er veiledende, og at man har kunnet gjøre avrop i hele kontraktsperioden, selv om forventet volum oppgitt i rammeavtalen er oversteget. Det kan reises spørsmål om det er totalt volum under rammeavtalen som må være oversteget, eller volum spesifisert for hver enkelt oppdragsgiver. For å få en praktisk gjennomførbar og forutsigbar konkurranse, må det nok spesifiseres for hver enkelt aktuell oppdragsgiver, og disse må stipulere sitt antatte behov.

Samtidig er det ved beregning av terskelverdier et krav om at man ved inngåelse av rammeavtaler må legge til grunn den maksimale verdien av alle kontraktene som oppdragsgiver forventer å inngå i løpet av avtaleperioden, jf. §5-4 femte ledd. Også opsjoner skal regnes med som «den maksimale verdien». Det er ikke tilstrekkelig at oppdragsgiver legger opp til et «sannsynlig bruksmønster.» Etter EU-domstolen blir beregning av verdien ikke bare viktig av hensyn til å velge riktig prosedyre, men også av hensyn til å vite når man ikke lenger kan gjøre flere avrop i henhold til rammeavtalen.

EU-Domstolens avgjørelse nevnt ovenfor ble løst på grunnlag av grunnleggende prinsipper, som også gjelder for forsyningsforskriften.

Bot på 3,8 til BaneNOR fra Kofa

Kofa har nylig i sak 2018/24 tatt stilling til muligheten til å tiltre en rammeavtale etter forsyningsforskriften. Innklagete var Bane NOR SF som tiltrådte en rammeavtale om elektronisk forbruksmateriell som Tradebroker, en privat stiftelse, hadde inngått med Elektroskandia om levering av elektrotjenester. Bane NOR hadde først måttet avlyse en mislykket anbudskonkurranse. Innklagete ble medlem i Tradebroker sommeren 2017. Tradebroker hadde tatt høyde for at nye medlemmer kunne tiltre avtalen, og hadde også fulgt regelverket om offentlig anbudskonkurranse. Problemet i denne saken var konkurransegrunnlagets eneste forutsetning for å tiltre avtalen var at oppdragsgiver blir medlemmer av Tradebroker, noe Kofa fant åpenbart var i strid med uttalelsene i EU-domstolen i sak C-216/17. Kofa ila gebyr på 10 % av kontraktssummen på kr 38 mill, dvs. 3.8 mill kroner for ulovlig direkte anskaffelse.