post@storlokken.no
Telefon: (+47) 22 54 20 90

Aktuelt

Norwegian dommen – om entreprise eller innleie og arbeidsgiverbegrepet

Av advokat Hanne S. Torkelsen

Høyesterett avsa en dom 12. desember 2018 i en sak om arbeidsgiveransvar for andre selskaper i et konsern enn de selskapene arbeidstakerne formelt er ansatt, samt grensen mellom entreprise og ulovlig innleie fra datterselskap. Det ble foretatt en utvidende fortolkning av adgangen til midlertidig ansettelse i arbeidsmiljøloven, som kan få betydning ved omorganiseringer. Høyesterett aksepterer såkalt bemanningsentrepriser innen luftfarten og det gjenstår å se hvilke konsekvenser det kan få for andre bransjer, og om det innføres innskrenkninger i arbeidsmiljøloven som følge av dommen.

I              Sakens bakgrunn

Flyselskapet Norwegian har siden veksten på 2000-tallet foretatt en omfattende omorganisering, med inndeling i flere virksomhetsområder: drift, personell og tjenester. Morselskapet er Norwegian Air Shuttle ASA (NAS). Driftsselskapene omtales i dommen som AOC selskaper fordi disse innehar «Air Operation Certificates» utstedt av nasjonale luftfartsmyndigheter i en rekke land og står for selve flyvirksomheten. Et sentralt AOC selskap for saken er Norwegian Air Norway AS (NAN) som har norsk driftstillatelse. Dernest er det opprettet virksomhetsområdet «personell og tjenester» der pilotene er ansatt i henholdsvis Norwegian Pilot Services Norway AS (PSN) og Norwegian Cabin Services Norway AS (CSN) via diverse virksomhetsoverdragelser.

NAS eier de norske selskapene gjennom et irsk datterselskap, Norwegian Air Resources Limited (NAR). NAR ble opprettet i 2013 for å forvalte store deler av arbeidskraften i konsernet og levere andre fellestjenester. Flyene eies av et irsk datterselskap, Arctic Aviation Assets Ltd (AAA) med underliggende selskaper, og leies eller fremleies til andre konsernselskaper.

Pilotene og de kabinansatte tok ut søksmål i 2015 om ulovlig innleie og at NAS var reell arbeidsgiver. Ansatte vant i tingretten, men i lagmannsretten ble Norwegian frifunnet, og ansatte anket videre til Høyesterett. 1 september 2016 ble det inngått bemanningsavtale mellom NAR og AOC selskapene, som regulerer hvilke bemanningstjenester NAN skal levere til AOC-selskapene.

For Høyesterett var spørsmålet om NAS var arbeidsgiver «på særskilt grunnlag», jf. arbeidsmiljøloven 1-8 andre ledd. Arbeidstakerne hevdet at på tross av de formelle endringene i selskapsstrukturen og virksomhetsoverdragelsene av piloter og kabinansatte, var det NAS som utøvet de sentrale arbeidsgiverfunksjonene. Subsidiært ble det hevdet at NAS er arbeidsgiver fordi selskapet har drevet ulovlig innleie av piloter og kabinansatte for å dekke sitt faste behov for slik arbeidskraft. Det ble hevdet at innleien frem til 1. september 2016 var i strid med arbeidsmiljøloven §14-12, jf. §14-9 første ledd bokstav a). Det ble bestridt at det forelå bemanningsentreprise etter 1. september 2016.

Bemanningsentreprise eller utleie

Arbeidsmiljøloven §14-12 tillater bare innleie «fra virksomhet som har til formål å drive utleie, i samme utstrekning som det kan avtales midlertidig ansettelse etter §14-9 første ledd bokstav a til e.» Det var derfor avgjørende om selskapene drev med utleie eller bemanningsentreprise, fordi behovet for piloter og kabinansatte er permanent og kravene til midlertidig ansettelse ikke er oppfylt.

Skillet mellom arbeidsutleie og entreprise ble gjennomgått, og Høyesterett viste til forarbeidene (NOU 1998:15 Blaalid-utvalget) og tidligere Høyesterettsdommer, Rt-2002 s. 1469 (Eksakt Regnskap) og Rt 2013-998 (Quality People) hvor det er lagt avgjørende vekt på hvem av partene som har ansvaret for ledelsen og resultatet av de arbeidet som skal presteres.

I henhold til forarbeidene er utleie av arbeidskraft å «stille egne ansatte til disposisjon for en oppdragsgiver når disse er underlagt oppdragsgivers ledelse.»

Følgende momenter skal legges vektlegges:

  • ledelsen av arbeidet er hos entreprenøren og ikke hos oppdragsgiver,
  • antall arbeidstakere som nytte spå oppdraget er uvedkommende for oppdragsgiver,
  • det er avtalt en fast pris,
  • oppdraget er klart avgrenset,
  • entreprenøren har et selvstendig ansvar for resultatet, og
  • entreprenøren nytter egne materialer og verktøy

Høyesterett sier i dommen at dette ikke er likestilte kriterier som alle må være oppfylt, men at det må foretas en helhetsvurdering  «der de sentrale kriteriene er ansvar for ledelsen og resultatet av det arbeidet som utføres. De øvrige kriteriene tjener mest som sperre mot forsøk på omgåelser».

Høyesterett kom etter en konkret vurdering av avtalene som var inngått mellom NAR og NAS og NAN om levering av flybesetninger og kom til at det forelå en lovlig bemanningsentreprise og ikke innleie. Høyesterett la stor vekt på avtalen som var inngått og at utleier hadde ansvaret for besetningens kvalifikasjoner og satte opp arbeidsplaner m.v. Høyesterett fant videre at NAS/NANs (oppdragsgivers) kontroll kunne karakteriseres som kontroll med «arbeidsresultatet» og hadde direkte betydning for innholdet i tjenesten NAS/NAN skal levere til passasjerer og opprettholdelsen av driftstillatelsen.

Om betydning av kontroll, sier Høyesterett: «Oppdragsgivers kontroll, selv om den er myndighetspålagt, kan selvsagt bli så detaljert og direkte at man må konkludere med at det i praksis er oppdragsgiveren som leder arbeidet.»

Det faktum at avtalene kunne endres basert på NAS og NANs endrete behov for besetning i avtaleperioden mente Høyesterett heller ikke kunne frata avtalen en karakter av å være entrepriseavtaler.

Det ble også lagt betydelig vekt på at NAR hadde ansvar for resultatet av arbeidsinnsatsen som skulle ytes, ved at NAR måtte finne erstatning dersom en pilot eller kabinansatt melder seg «not fit for flight», eller det oppstod forsinkelser/kanselleringer på grunn av mannskapsmangel innenfor NARs kontroll.

Høyesterett vurderte også momentet om at entreprise kjennetegnes gjerne ved at oppdragstakeren stiller med egne materialer og verktøy. I denne saken stilte oppdragsgiver NAS/NAN med det sentrale utstyret som brukes under flygningen, og som er flyene. Men Høyesterett la vekt på at «Passasjerfly, som på grunn av finansieringen er skilt ut i egne eierselskaper, er nokså atypisk utstyr». Det måtte også tas i betraktning «infrastruktur som NAR stiller med for å planlegge og administrere rettidig levering av ferdig oppsatte besetninger til alle flygninger. Innenfor rammen av den avtalen som er inngått, er det mer nærliggende å se dette som «utstyret». Høyesterett så dermed bort fra det viktigste utstyret i denne virksomheten, nemlig flyene.

Vederlaget ble ikke fastsatt etter «løpende regning» som trekker i retning av arbeidsinnleie, men vederlaget skulle forhandles i forbindelse med enkelte sommer- og vinterprogram, med justeringer dersom det ble endringer i bestillingen. Dette ble vektlagt i favør av at det forelå entreprise.

Dette er ved entreprise typisk tjenesteleverandøren som bestemmer hvor mange ansatte som trengs. I dette tilfellet er det NAS og NAN som fastsetter antall piloter og kabinansatte som kreves til den enkelte flygning. Men dette avhenger sterkt av flytype og myndighetsfastsatte krav, og Høyesterett påpekte at det ikke var mye valgfrihet for oppdragsgiverne her, og i vektskålen var dette ikke tilstrekkelig til å tippe over til å være ren utleie.

Felles arbeidsgiveransvar på «særskilt grunnlag»

Høyesterett avviste at det forelå felles arbeidsgiveransvar ved at NAS utøvde arbeidsgiverfunksjoner. Selv om det er mulig med flere arbeidsgivere der arbeidsgiverfunksjonene har vært delt mellom dem, fant Høyesterett at det ikke var avtalt flere arbeidsgivere i denne saken. Det ble vist til at felles arbeidsgiver er en snever unntaksregel, og NAS/NAN hadde ikke en så vesentlig del av arbeidsgiverfunksjonene at selskapene fikk arbeidsgiveransvar. Høyesterett uttalte også at «Slik kriteriene for å skille entreprise fra arbeidsinnleie er utformet, er det i det hele vanskelig å tenke seg at det i praksis skulle foreligge både et entrepriseforhold og et felles arbeidsgiveransvar for oppdragstaker og oppdragsgiver». Videre ble det vist til et forslag om utvidet arbeidsgiveransvar i konsernforhold (NOU 1996:6) etter sterk motstand ble lagt i skuffen under høringsrunden, og ikke fikk gjennomslag.

Adgang til midlertidig ansettelse

Siden det frem til 1. september 2016 var foretatt innleie, i påvente av at bemanningsentreprisen var etablert, var ett av spørsmålene om innleien frem til dette tidspunkt var ulovlig, jf. arbeidsmiljøloven §14-12 som bestemmer at innleie av arbeidstaker fra virksomhet som har til formål å drive utleie, er tillatt i samme utstrekning som det kan avtales midlertidig ansettelse etter §14-9 første ledd. Arbeidsmiljøloven §14-9 bokstav a) sier at midlertidig ansettelse er tillatt der virksomheten er av «midlertidig karakter». Høyesterett siterte forarbeidene til loven hvor det heter at det «ikke [vil være] anledning til å ansette midlertidig… ved usikkerhet om eventuell fremtidig reduksjon i arbeidsmengde, med sikte på omorganisering eller ikke.» Høyesterett tolket uttalelsene dithen at det kun var knyttet til usikkerheten om fremtidig arbeidsmengde som kan oppstå også i forbindelse med omorganiseringer». Høyesterett kom deretter med en viktig tolkningsuttalelse:

«Det er vanskelig å se noen grunn til et totalforbud mot midlertidige ansettelser i forbindelse med omorganiseringer. Ved kompliserte omorganiseringer, for eksempel i store selskaper som har omfattende virksomhet, kan det være vanskelig å få alt til å virke etter hensikten med én gang. Da kan det oppstå et praktisk behov for mellomstadier med midlertidig ansettelse eller innleie. Man må kunne forvente en klarere uttrykt lovgivervilje dersom det var meningen helt å sette bom for dette.»

Høyesterett fant likevel at det ikke var grunnlag for midlertidig innleie i dette tilfellet, bl.a. fordi man kunne etablert entreprisemodellen på et tidligere tidspunkt. Innleien var da ikke nødvendig, og ble ansett ulovlig. Men i likhet med lagmannsretten fant Høyesterett det var «åpenbart urimelig» å avsi dom for fast arbeidsforhold på dette grunnlaget. Dette ville skape store problemer for konsernets drift, og hverken NAS eller NAN hadde de nødvendige ressurser for å følge opp piloter og kabinansatte.

II             Dommens betydning

Høyesterett går langt i å akseptere såkalt bemanningsentreprise i denne dommen. I forhold til spørsmålet om entreprise eller utleie må den sees i lys av de spesielle forholdene i luftfarten, med krav om driftstillatelser (AOC) i ulike land og behovet for selskapsutskilling i forbindelse med finansiering av fly. I hvilken utstrekning dommen får betydning for organiseringen i andre bransjer gjenstår å se.

Høyesterett viste til at nye måter å organisere næringsvirksomhet på kan utfordre arbeidsmiljølovens formål om å sikre trygge ansettelsesforhold, og at dersom det er ønskelig med en annen utvikling må det være opp til lovgiver å endre reglene.

Høyesterett bekrefter hovedregelen om at arbeidsgiveransvaret er hos det selskapet hvor arbeidsgiverfunksjonene utføres, og at morselskap ikke er arbeidsgiver i konsernforhold, med mindre det er avtalt. Det gjenstår å se om arbeidsgiverbegrepet i arbeidsmiljøloven §1-8 blir endret, slik at arbeidsgiverbegrepet blir utvidet til også å gjelde i konsernforhold.

Også Høyesteretts uttalelser om adgang til innleie/midlertidige ansettelser i forbindelse med større omorganiseringer hvor det tar tid å få gjennomført alle prosesser samtidig, utvider muligheten til midlertidig ansettelse/innleie i forhold til det som har vært ansett gjeldende rett. Dette kan få stor betydning i omorganiseringsprosesser, hvis ikke det blir tatt inn en begrensning i arbeidsmiljøloven. Arbeidstakerorganisasjonene har tatt til orde for lovendring etter dommen, og det gjenstår å se om de får gjennomslag.