post@storlokken.no
Telefon: (+47) 22 54 20 90

Aktuelt

Avklaring eller forbedring av tilbud? Ny Kofa avgjørelse

AVKLARING ELLER FORBEDRING AV TILBUD

Av advokat Hanne Heum Karlsen og advokat Hanne S. Torkelsen

Ny KOFA avgjørelse strekker strikken langt med hensyn til den «avklaringsadgang» oppdragsgiver har iht anskaffelsesforskriften av 12.08.2016. Anskaffelsen var omfattet av lov om offentlige anskaffelser og forskrift om offentlige anskaffelser av 12. august 2016 nr 974 del I og del III.

I denne saken fikk leverandøren anledning til å innhente dokumentasjon to ganger etter tilbudsfristen utløp, første gang i forbindelse med klage fra tilbyder nr. 2 og andre gang i forbindelse med at oppdragsgiver etterlyste dette. Det er en vanskelig grensedragning mellom hva som er lovlige avklaringer og hva som anses for å være forbedring av tilbudet. Etter vårt syn kan det synes som om KOFA med denne avgjørelsen åpner opp for en svært vid avklaringsadgang.

Anskaffelse av busstransport – Sakens forløp

Ett av kvalifikasjonskravene var at leverandøren skulle beskrive leverandørens kapasitet og type busser som vil bli benyttet. Kontraktsoppstart var 1. juli 2017. Konkurransegrunnlaget la for øvrig til grunn at kvalifikasjonskravene skulle dokumenteres på forespørsel fra oppdragsgiver slik anskaffelsesforskriften legger opp til. Tilbudsfristen var 20. april 2017 og tildeling av kontrakt skjedde en uke etter. Tilbyder nr. 2 oppdaget da at valgte leverandør ikke hadde dokumentert hvilke busser som ville benyttes i den ene delkontrakten. Dette ble påpekt i en klage over tildelingen 8.mai 2017. Oppdragsgiver kontaktet da valgte leverandør og ba om at denne skulle sende en ytterligere redegjørelse for leverandørens kapasitet. Dette ble besvart 10 mai ved at valgte leverandør sendte inn en bekreftelse fra Norsk Scania, datert 9. mai, som bekreftet at bussene kunne levere innen 1. august 2017 – én måned etter kontraktsoppstart. I en ny e-post 24. mai 2017 bad oppdragsgiver om at valgte leverandør innga ny bekreftelse på at bussene kunne leveres ferdig registrert og klare til bruk innen tidspunkt for kontraktsoppstart, 1. juli. 2017. Dette ble besvart samme dag fra valgte leverandør med en ny erklæring fra Norsk Scania datert 24. mai som bekreftet dette.

Kvalifikasjonskravet skal oppfylles på tidspunktet for oppstart av kontrakten. Det følger av lagmannsrettspraksis at dersom konkurransegrunnlaget ikke definerer noe annet, er det kontraktsoppstart som er tidspunkt for når kvalifikasjonskrav skal være oppfylt. I departementets veileder vises det til at

«Det er ikke tillatt å forbedre pris, kvalitet, leveringstid eller andre egenskaper ved tilbudet uavhengig av om det har betydning for konkurranseforholdet«.

Anskaffelsesforskriften § 23-5 (1) og (2) – når er avklaringen i realiteten en forbedring?

Anskaffelsesforskriften § 23-5 regulerer ettersendings- og avklaringsadgangen for anskaffelser etter forskriften del III. I h t anskaffelsesforskriften §23-5(1) kan oppdragsgiver

«be leverandørene ettersende, supplere, avklare eller utfylle mottatte opplysninger og dokumentasjon innen en kort tilleggsfrist dersom opplysningene eller dokumentasjonen synes å inneholde feil eller uklarheter eller dersom bestemte opplysninger eller dokumenter mangler.»

En slik ettersending eller avklaring kan ikke imidlertid ikke medføre at tilbudet «forbedres», jf. forskriften §23-5(2). Bestemmelsen gir en utvidet adgang til å ettersende og avklare, sett i forhold til reglene før nye anskaffelsesforskrifter trådte i kraft 1. januar 2017. Tanken har vært at en utvidet ettersendings- og avklaringssadgang kan bidra til bedre og mer effektive anskaffelser ved at færre leverandører må avvises på grunn av mangelfull dokumentasjon, feil, uklarheter eller lignende.

Som mange ting her i livet er balanse viktig. Når avklaringsretten går for langt vil dette føre til brudd på grunnleggende prinsipper som likebehandling og forutberegnelighet. I Nærings- og fiskeridepartementets veileder til anskaffelsesforskriften gis eksempler på ettersending av dokumentasjon som ikke innebærer «forbedring» av tilbudet. Det kan være ettersendelse av regnskap som skal vise at krav til økonomisk kapasitet er oppfylt. Det kan også være krav til kompetanse hvor listen over referanseoppdragene ettersendes. Dersom referanselistene mangler opplysninger om verdi og tidspunkt, er dette noe som oppdragsgiver kan bes utfylt og ettersendes.

Klagenemndas vurdering

Klagenemnda var ikke enig med klager i at avklaringen innebar en forbedring ved at den bekreftede leveransedatoen ble endret fra 1. august til kontraktsoppstartstidspunktet 1. juli. Nemnda viste til at

«leverandøren under utarbeidelsen av sitt tilbud hadde gjort nødvendige forberedelser for det tilfelle at man skulle bli tildelt begge kjøreoppdragene, herunder samtaler med bussleverandøren Norsk Scania AS om muligheter for rask levering av nye busser. Det valgte leverandør skulle dokumentere i e-posten 10 mai 2017, var at det var riktig, som opplyst i ESPD-skjemaet, at man ved kontraktsperiodens påbegynnelse ville oppfylle kvalifikasjonskriteriene. Av e-posten fremgår det også at nødvendig antall nye busser «befinner seg allerede hos en av Scanias forhandlere i Europa». Når vedlegget opplyste at de nye bussene først ville være klare til bruk én måned etter kontraktsperiodens påbegynnelse, er det nærliggende å oppfatte dette som en ren feil, slik innklagede også gjorde. Slik nemnda ser det, skapte opplysningene i vedlegget til e-posten 10. mai en uklarhet som lovlig kunne avklares i medhold av forskriften §23-5 (1).

Hva kan man trekke ut av dette?

Etter vår vurdering var det klart at valgte leverandør innga dokumentasjon om at bussene var registrert og klare til bruk først 1. august 2017, dvs én måned etter kontraktsoppstart. Oppdragsgiver tok deretter på nytt tok kontakt med valgte leverandør for å «avklare» om de kunne dokumentere at bussene kunne leveres innen kontraktsoppstart. Etter vår oppfatning gir oppdragsgiver, ved en slik anmodning leverandøren en adgang til å «forbedre» tilbudet. Veilederen viser til at det må finnes «objektive holdepunkter for at de opplysningene som ettersendes eller avklares forelå og ble tilbudt allerede på det tidspunktet hvor leverandøren leverte tilbudet.» Her synes det som om KOFA går langt i å tolke tilbudet basert på opplysningene som er gitt i leverandørens bekreftelse av 10. mai 2018. Hvor langt man kan gå i «avklaringer» sett i forhold til hva som er «forbedringer» vil utpensles i rettspraksis etter hvert. Denne saken viser at det er stort rom for tolkning og skjønn. Det kan nok også ha en betydning at dette gjaldt dokumentasjon for oppfyllelse av kvalifikasjonskrav.

Det skal nevnes at dersom tilbudet forbedres gir det ikke automatisk rett eller plikt til å avvise tilbudet. Ved evaluering av tilbudet skal oppdragsgiver se bort fra disse opplysningene. Avvisning skal skje dersom man ikke oppfyller kvalifikasjonskrav eller minstekrav til ytelsen. Her kan det oppstå vanskelige grensedragninger som kan gi grunnlag for mange tvister fremover.

Endelig er det ikke en ubetinget plikt for oppdragsgiver til å avklare. Leverandørene har fortsatt risiko for uklarheter i tilbudet. Det er derfor fortsatt viktig for leverandøren å ha fokus på å sende inn fullstendig tilbud for å komme i best mulig posisjon for å vinne anbud.