post@storlokken.no
Telefon: (+47) 22 54 20 90

Aktuelt

Oppdragsgivers taushetsplikt om leverandørens forhold ved dialog og forhandlinger

Av Advokat Hanne S. Torkelsen

Offentlige oppdragsgivere har fått utvidet adgang til å gjennomføre forhandlinger og dialog med leverandørene i offentlige anskaffelser. Da blir oppdragsgivers plikt til å ikke opplyse om konkurrentenes tilbud under forhandlingene viktig. Hva er lov og hvor går grensen?

Forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) §9-3(5) sier følgende: “Under dialogen skal oppdragsgiveren ikke uten samtykke gi de øvrige leverandørene tilgang til løsninger eller andre fortrolige opplysninger som en leverandør har gitt. Et samtykke skal gjelde de bestemte opplysningene som oppdragsgiveren planlegger å gi tilgang til.”

Klagenemnda for offentlige anskaffelser (Kofa) har i sak 2017/157 som gjaldt en åpen tilbudskonkurranse om riving av kommunal bygningsmasse tatt stilling til denne bestemmelsen. Kofa fant at oppdragsgiver brøt forskriften ved å gi leverandørene tilgang til hverandres priser etter utløp av tilbudsfrist, men før dialogen med leverandørene startet.

Kofa viste til at det ikke finnens noen definisjon av “fortrolige opplysninger”, og viste deretter til forvaltningsloven §13 første ledd nr. 2 om forbud mot å opplyse om forretningsforhold det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde av hensyn til den som opplysningen angår. I denne saken var pris eneste tildelingskriteriet. Kofa viste til at når oppdragsgiver oversendte prisopplysningen, fikk leverandørene mulighet til å tilpasse sine reviderte tilbud etter de øvrige leverandørenes priser. På det tidspunktet fant Kofa at det var av “konkurransemessig betydning” å hemmeligholde prisene. Prisene var da underlagt taushetsplikt etter forvaltningsloven §13 første ledd nr. 2), og prisene var dermed også “fortrolige opplysninger” etter forskriften §9-3(5).

En annen sak for Kofa (2016/151) gjaldt spørsmål om taushetsplikt i konkurranse med forhandlinger for bygg- og anleggsarbeider (gjenoppbygging av Lønningen gård).

Kofa foretok her en vurdering av om opplysninger i en konkurranse med forhandlinger under forhandlingene var i strid med taushetsplikten. Oppdragsgiver, Avinor, opplyste under forhandlingene i e-post til en konkurrent (senere valgte leverandør) at en annen tilbyder hadde tilbudt gratis leie for lagring av materialer og at dette representerte en kostnad på kr 45000 per måned. Avinor opplyste til valgte leverandør om at dersom man skulle få en lik evaluering måtte man derfor legge til et leiebeløp på 450000 til tilbudssummen. Etter det tilbød valgte leverandør å flytte materialene til en egen lagerplass, som ikke skulle koste noe.

Klager anførte at Avinor hadde brutt taushetsplikten om klagers tilbud og handlet i strid med likebehandlingsprinsippet. Uten disse opplysningene ville ikke valgte leverandør å ha tilbudt å stå for videre oppbevaring av materialene.

Det rettslige utgangspunktet var (den nå opphevete) Forsyningsforskriften (2006) §3-2 som lød: «Oppdragsgiver og dennes ansatte plikter å hindre at andre får adgang eller kjennskap til opplysninger og tekniske innretninger og fremgangsmåter eller drifts- og forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde.» samt generelle krav om likebehandling og god forretningsskikk, jf. lovens §5 og forskriften §3-1 (2006), som setter begrensninger på oppdragsgivers adgang til å gi opplysninger om innholdet i de øvrige deltageres tilbud eller opplysninger som kan stille noen leverandører bedre enn andre.

Kofa kom imidlertid til at oppdragsgiver ikke hadde gjort lagring og håndtering av materialene til en del av konkurransen om gjenoppbygging av gården. Derfor hadde ikke valgte leverandør noen oppfordring til å tilby lagring som en del av sitt tilbud, og heller ikke noe det kunne forhandles om. Kofa sier i premiss 40: «Når det i denne situasjonen ble gitt tilbud fra klager om vederlagsfri oppbevaring, er det naturlig at også valgte leverandør ble opplyst om muligheten for å forbedre tilbudet ved å tilby flytting og lagring av materialene. Disse opplysningene kan ikke anses som «drifts- og forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde, jf. forskriften §3-2(1). Slik saken ligger an har nemnda heller ikke grunnlag for å konstatere at opplysningen om vederlagets verdi på 450 000 kroner, som relaterte seg til et annet avtaleforhold, utgjorde en opplysning det var av konkurransemessig betydning å hemmeligholde»

Andre anførsler om feil ved evaluering i tilbudene førte heller ikke frem.

Avgjørelsen ble fattet på bakgrunn av forsyningsforskriften av 2006, men resultatet ville nok blitt det samme om konkurransen var gjennomført etter de nye reglene, eller i henhold til anskaffelsesforskriften i klassisk sektor, som i §7-4 viser til taushetsplikten etter forvaltningsloven §13.