post@storlokken.no
Telefon: (+47) 22 54 20 90

Anbuds- og prosjektsamarbeid i bygge- og anleggsbransjen – hva er lov?

Anbuds- og prosjektsamarbeid i bygge- og anleggsbransjen – hva er lov?

I bygge- og anleggsbransjen er det ofte behov for å samarbeide for å kunne inngi tilbud.  Det er mange store prosjekter i markedet og enkeltbedrifter har kanskje ikke kapasitet til å inngi et tilbud alene. Dette medfører at underleverandører inngår avtaler seg imellom.

I offentlige anbudskonkurranser ser vi at oppdragsgivere åpner for at man kan gi tilbud på deler av oppdraget, eller at oppdragsgiver inviterer til at flere tilbydere kan levere tilbud i fellesskap, der konkurransen er begrenset. I slike tilfeller må tilbyderne passe på at man ikke opptrer i strid med konkurranseloven med påfølgende risiko for bøter, erstatning, straffeansvar, omdømmetap, og utestengelse fra offentlige anbudskonkurranser. Man risikerer også å bli avvist fra konkurransen av oppdragsgiver med påfølgende anmeldelse til Konkurransetilsynet. Det må skilles mellom lovlig og ulovlig konkurransesamarbeid. Hva er lov?

Store konsekvenser for aktørene

I 2017 fikk seks aktører i elektrobransjen til sammen 18 millioner i gebyr av Konkurransetilsynet for ulovlig anbudssamarbeid om vedlikehold og reparasjon av elektriske installasjoner i skolebygg i Oslo kommune. Den ene aktøren var El-Proffen som er en elektrikerkjede som forhandler inn felles innkjøpsavtaler for medlemmene, og et datterselskap som ble ilagt et gebyr på 2,5 mill. Fem konkurrenter ble enige om identiske priser og utvekslet annen konkurransesensitiv informasjon i stedet for å konkurrere om å inngi det beste tilbudet til Oslo kommune. Bransjeorganisasjoner som samler mange konkurrenter under samme tak bør være spesielt oppmerksomme på konkurranselovens grenser.

Ulovlig anbudssamarbeid kan få store konsekvenser for selskaper, ikke bare i form av bøter fra Konkurransetilsynet, men også i form av utestengelse fra offentlige anbud. Anskaffelsesforskriften har hjemmel for å avvise en leverandør fra anbudskonkurranse dersom oppdragsgiver har klare holdepunkter for at leverandøren har inngått en konkurransebegrensende avtale (f.eks. avtaler om markedsdeling, ulovlig prissamarbeid, ulovlig anbudssamarbeid o.l.). Det trenger ikke foreligge en rettskraftig dom. Det er tilstrekkelig at oppdragsgiver har «klare holdepunkter» som f.eks. at Konkurransetilsynet har konkludert, eller det finnes overbevisende dokumentasjon, f.eks. i form av erkjennelse fra en part.

Ulovlig anbudssamarbeid

En type ulovlig anbudssamarbeid mellom konkurrenter, kan være avtaler om hvem som skal inngi tilbud i en bestemt konkurranse, eller at den ene inngir fiktivt tilbud (for eksempel for høyt priset i forhold til det man, på grunn av forutgående informasjonsutveksling, kjenner til om konkurrentens tilbud, eller avtalt ordning om markedsdeling. Også det at man opptrer som underleverandører for hverandre kan være et eksempel på ulovlig anbudssamarbeid.

Etter konkurranseloven og rettspraksis er det ikke partenes ønsker eller hensikt med samarbeidet som er avgjørende, selv om det kan være en faktor, men om samarbeidet er egnettil å begrense konkurransen (virkningsregelen). Dersom formålet med samarbeidet er å begrense konkurransen er det alltid ulovlig, forutsatt at samarbeidet fremtrer som tilstrekkelig skadelig for konkurransen (formålsrestriksjon). At samarbeidet skjer i full åpenhet vil ikke kunne vektlegges som frikjennelsesgrunn dersom formålet er konkurransebegrensende.

Høyesterett behandlet i 2017 en viktig prinsippsak som gjaldt flere taxiselskaper som innga felles tilbud gjennom et felles datterselskap i offentlige anbudskonkurranser om pasienttransport. EFTA domstolen som også hadde avgitt rådgivende uttalelse i samme sak, uttalte at for en avtale med formål å begrense konkurransen må avtalen også fremtre som tilstrekkelig skadelig for konkurransen for å være i strid med EØS-avtalen. EFTA-domstolen foretok en viktig presisering av dette vilkåret, da tidligere Høyesterettspraksis har lagt til grunn at det var tilstrekkelig at avtalen hadde til formål å begrense samarbeidet, og at den var potensielt egnet til å begrense konkurransen. Videre sa EFTA domstolen at åpenhet kan være et tegn på at man ikke hadde til hensikt å bryte forbudet mot prissamarbeid, men hensikt er ikke en nødvendig forutsetning for å kunne avgjøre at en avtale er en formålsrestriksjon.

Høyesterett kom i sin konkrete vurdering av det aktuelle samarbeidet at:

  • Det var ikke stilt noen krav til tilbydernes størrelse og kapasitet i konkurransegrunnlaget
  • Begge taxiselskapene kunne inngi tilbud alene i de aktuelle anbudskonkurransene, ut i fra en vurdering av kapasiteten til det minste taxiselskapet.

Dermed fant Høyesterett at det var mulig for begge selskapene hver for seg å gi tilbud i konkurransen, og utsette hverandre for konkurransepress. Når de i stedet valgte å samarbeide forsvant dette konkurransepresset, og det var derfor ifølge Høyesterett klart at anbudssamarbeidet var skadelig for konkurransen. I tillegg var formålet med anbudssamarbeidet objektivt sett å begrense konkurransen, noe som også ble underbygget av dokumentasjon i forbindelse med etablering av samarbeidet.

Når kan konkurransesamarbeid være lovlig?

Det er imidlertid ikke alltid ulovlig å inngi felles anbud, men Høyesterett har oppstilt strenge vilkår.. En forutsetning er at ingen av selskapene er i stand til å gi tilbud hver for seg, f.eks. fordi selskapene hver for seg ikke har nødvendig kompetanse eller kapasitet til å inngi tilbud på hele eller deler av oppdraget, men oppnår dette ved å samarbeide om et prosjekt. Eller et prosjekt er så risikofylt at aktørene ikke hver for seg kan løfte prosjektet alene. Men her må det også foretas vurderinger om hvorvidt selskapet kan skaffe seg nødvendige ressurser og kompetanse, uten å gå til det skritt å samarbeide med en konkurrent.

Noen ganger kan anbudssamarbeid fremme konkurransen, fordi flere aktører kan gi tilbud, enn det som er tilfelle uten samarbeidet. Dette er også årsaken til at oppdragsgivere ofte ønsker felles tilbud velkommen i anbudskonkurranser hvor det kan være begrenset konkurranse fra før. Konkurransesamarbeid som genererer flere tilbud og mer konkurranse vil kunne være lovlig. Et prosjekt- eller konkurransesamarbeid som i utgangspunktet virker konkurransebegrensende kan imidlertid gi fordeler som oppveier den mulige skaden på konkurransen, for eksempel ved økt ressursbruk og økt kvalitet i prosjektet, noe som i enkelte tilfelle kan forsvares ut i fra konkurranseloven. Konkurransesamarbeid mellom aktører som ikke er konkurrenter i samme marked, f.eks. en rørlegger og en tømrer, er heller ikke ulovlig. Opererer man i ulike bransjer kan det også være tillatt med felles anbud. F.eks. kan en rørlegger og en elektriker samarbeide om felles tilbud. Flere rørleggere kan ikke samarbeide, med mindre det det er umulig for dem å levere tilbud alene, eventuelt etter å ha vurdert muligheten til å leie inn kapasitet uten å samarbeide med konkurrentene. Er det krav om landsdekkende avtale ingen av aktørene kan innfri på egen hånd, åpner det for samarbeid mellom aktører i ulike landsdeler.

Informasjonsutveksling må ikke gå lenger enn det som er nødvendig

Konkurransetilsynet vil også se på informasjonsutveksling som har vært forut for samarbeidet, og om det gis informasjon utover det som har vært nødvendig for å inngi felles anbud. Slik informasjonsutveksling kan ha som formål å samordne forretningsstrategier som er konkurransebegrensende, og vil være ulovlig. All utveksling av priser og forretningsstrategier bør derfor være strengt begrenset til det som er nødvendig for å levere felles anbud.

Hvilke spørsmål bør man stille seg selv?

Vurderer man konkurransesamarbeid er det første spørsmålet man bør stille om dette bidrar til økt konkurranse eller effektivitetsgevinster som kommer kundene til gode. Er svaret nei, bør man forsøke å finne andre løsninger for å skaffe til veie kompetanse og ressurser enn å inngi felles tilbud med konkurrenter, f.eks. ved innleie av utstyr og personell som belastes prosjektet. Dersom konkurransegrunnlaget tillater at man gir separate deltilbud, må det vurderes om deltilbud er en reell mulighet i stedet for anbudssamarbeid med en konkurrent. Dersom man går videre med anbudssamarbeid bør man ha en klar formening om hvordan informasjonsutveksling skal skje og hvor mye som må kommuniseres. Vurderinger som bør gjøres er hvorvidt konkurransegrunnlagets krav til kvalifikasjoner og kapasitet ikke kan oppfylles av den enkelte tilbyder, eller om det foreligger så sterke effektivitetsgevinster og samfunnsøkonomiske besparelser at det likevel kan forsvares etter konkurranseloven. I tilfeller hvor anbudssamarbeid vurderes bør man innhente juridiske og økonomiske vurderinger på om samarbeidet kan forsvares i henhold til konkurranseloven. Dette bør gjøres på et tidlig tidspunkt, og helst før fristen for å levere tilbud.

 

av advokat/partner Hanne Synnøve Torkelsen og advokat/partner Hanne Heum Karlsen, publisert i Byggeindustrien nr 13/2018