post@storlokken.no
Telefon: (+47) 22 54 20 90

Aktuelt

Hva er en konsesjonskontrakt – vilkår og virkning

Innledning

En viktig nyvinning i norsk anskaffelsesrett de siste årene er forskrift om konsesjonskontrakter (konsesjonskontrakt-forskriften – hetter benevnt KKF) som gjennomfører et EU direktiv om konsesjonskontrakter (2014/23/EU). Denne gjelder fra 1. januar 2017 og har dermed allerede virket en tid. Nedenfor skal det redegjøres for hovedtrekkene ved en slik kontrakt og konsekvensen av at dette området nå reguleres av forskrift.

Hva er en konsesjonskontrakt

Konsesjonskontrakt er i forskriften definert som en tjenestekontrakt eller bygge- og anleggskontrakt der vederlaget består enten utelukkende av retten til å utnytte tjenestene, eller en slik rett sammen med betaling, og driftsrisikoen er overført fra oppdragsgiver til leverandøren. Det kan aksepteres noe betaling direkte fra oppdragsgiver, men deler av tjenesten må finansieres gjennom utnytting av bygget eller den aktuelle tjenesten. Et eksempel på tjenestekonsesjon er en kontrakt hvor en privat aktør får plikt til å drifte en offentlig parkeringsplass og som betaling får rett til å ta betalt fra parkeringskundene. Et annet eksempel er kantinedrift der drifteren er ansvarlig for innkjøp, produksjon, har egne ansatte og får benytte et lokale til kantinedrift mot betaling fra brukerne.

Om det er overført en driftsrisiko er en viktig del av vurderingen om det foreligger en konsesjon, eller om det må anses som en ordinær anskaffelse som omfattes av anskaffelsesforskriften eller forsyningsforskriften. Driftsrisiko er ansett overført når leverandøren under normale driftsforhold ikke er garantert å tjene inn sine investeringer eller få dekket sine kostnader som påløper i driften. I KKF §1-2 kreves det at «Risikoen som overføres til leverandøren, skal innebære en reell eksponering for svingningene i markedet, slik at det anslåtte potensielle tapet for leverandøren ikke skal være ubetydelig».

En ren autorisasjonsordning, der alle leverandører som oppfyller visse krav får rett til å utøve en tjeneste, faller utenfor konsesjonskontraktsbegrepet.

Hvem gjelder forskriften for?

KKF gjelder for offentlige oppdragsgivere (stat, kommune, offentligrettslige organ) som inngår tjenestekonsesjoner eller bygg – og anleggskonsesjoner i klassisk sektor. For virksomheter innen forsyningssektoren gjelder KKF kun når kontrakten gjelder utøvelse av forsyningsaktiviteten. Sistnevnte er virksomheter som forsyner samfunnet med elektrisitet, drikkevann, offentlig transport, post tjenester samt havner/lufthavner.

Viktige unntak

KKF gjelder ikke for løyver som gis for offentlig persontransport med jernbane og på vei. Her gjelder lov om yrkestransport og forskrift som innfører en forordning (EF) nr. 1370/2007. For ordinære kontrakter, f.eks. busskontrakter som fylkeskommunen selv utfører med tjenester innkjøpt gjennom anbud, og hvor leverandøren utfører tjenestene til fastsatt pris i anbudet, gjelder forsyningsforskriften.

I likhet med anskaffelsesforskriften gjelder f.eks. ikke KKF for erverv og leie av fast eiendom, voldgifts og meglingstjenester, finansielle tjenester, og visse juridiske tjenester. I tillegg er vannforsyningsvirksomhet helt unntatt anskaffelsesloven og KKF. Begrunnelsen for dette var et politisk kompromiss ved inngåelse av direktivet. Vannforsyningens kompleksitet og den grunnleggende viktighet av å sikre god vannforsyning til alle innbyggerne er argumentet for å unnta dette helt fra konsesjonsdirektivet, selv om forsyningsforskriften omfatter drikkevannsaktiviteter. Frykten for privatisering av vannforsyningen kan ha spilt en rolle for dette unntaket.

Hovedinnholdet i konsesjonskontraktforskriften

KKF består av tre deler, hvor Del I gjelder alle konsesjonskontrakter over kr. 100.000. Del II gjelder konsesjonskontrakter med terskelverdi over EØS-terskelverdi (kr 51 mill eks mva). Del III gjelder for konsesjonskontrakter om særlige tjenester og helse- og sosialtjenester med en anslått verdi lik eller overstiger EØS-terskelverdien på kr. 51 mill eks mva.

Kunngjøringsplikten gjelder kun for kontrakter med en verdi over kr 51 mill. Det er ikke innført egen nasjonal terskelverdi. For kontrakter under kr 51. mill gjelder del I, samt anskaffelsesloven og EØS avtalens grunnleggende krav til likebehandling, forutberegnelighet, gjennomsiktighet og ikke-diskriminering. Oppdragsgiver står fritt til å kontakte flere leverandører direkte, eller kunngjøre frivillig i Doffin. Del I har en del fellesbestemmelser om dokumentasjonsplikt, taushetsplikt, habilitet mv som må følges. Det er også fastslått en generell plikt til å minimere miljøbelastningen og fremme klimavennlige løsninger, som gjelder for alle konsesjonskontrakter. Det er som i anskaffelsesforskriften forskriftsfestet en anbefaling om at der miljø brukes som tildelingskriterium, bør det som hovedregel vektes minst 30%.

For kontrakter over kr. 51 mill har forskriften bestemmelser om kunngjøring som langt på vei svarer til andre typer anskaffelser, med angivelse av CPV kode, krav til kunngjøring i TED-databasen og Doffin mv.

Selve prosedyrekravene er nokså identisk med anskaffelsesforskriften, med krav om likebehandling, og krav til objektive og ikke-diskriminerende kriterier, forutberegnelighet, krav til konkurransegrunnlag, kravspesifikasjoner, kvalifikasjonskrav mv. Oppdragsgiver kan imidlertid i henhold til KKF alltid forhandle med leverandørene om alle sider ved tilbudene. Kontraktsinngåelsen skal kunngjøres senest 30 dager etter inngåelse, og det er også adgang til å intensjonskunngjøre dersom det er aktuelt å inngå kontrakt uten forutgående kunngjøring. Reglene om avvisning av leverandør eller tilbud, er også nokså like de reglene vi kjenner igjen fra anskaffelsesforskriften. Det er også regler om avlysing av konkurransen, og rett til å gjøre etterfølgende endringer i konsesjonskontrakten, som svarer til det som gjelder i anskaffelsesforskriften.

KOFAs kompetanse utvides

Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) har hjemmel til å behandle påståtte brudd på KKF, på lik linje med brudd på anskaffelsesforskriften og forsyningsforskriften. KOFA kan også ilegge gebyr ved ulovlig direkte anskaffelse av en konsesjonskontrakt. Tidligere var KOFAs kompetanse svært begrenset og omfattet kun bygge- og anleggskonsesjoner som var omfattet av anskaffelsesforskriften. Saker vedrørende tjenestekonsesjoner ble avvist. På forsyningssektoren var bygge- og anleggskonsesjoner og tjenestekonsesjoner helt unntatt. KKF gjelder fra 1. januar 2017, og halvannet år etter er det ingen avgjørelser i KOFA knyttet til denne forskriften, noe som tyder på et (foreløpig?) lavere konfliktnivå for inngåelse av denne type kontrakter.

av advokat/partner Hanne Synnøve Torkelsen